Testo
Riferimenti giurisprudenziali:
-Consiglio di Stato â sez. V - Sentenza 1 agosto 2007 n. 4270
Riferimenti normativi:
- art. 3 c. 12 - D.Lgs. n. 163/2006
Nellâaffidamento della gestione degli spazi pubblicitari non può ravvisarsi un appalto, ma si deve ravvisare una concessione di servizi, istaurandosi un rapporto trilaterale tra amministrazione, concessionario ed utenti.
La gestione degli spazi viene, infatti, affidata ad un concessionario che agisce in luogo dellâamministrazione cedendo gli spazi a terzi, gli utenti, dietro compenso e pagando un canone allâamministrazione.
Eâ questo lâargomento su cui si è pronunciato, recentemente il Consiglio di Stato ed oggetto della sentenza in epigrafe.
Una Azienda Trasporti con bando di gara ha sollecitato gli operatori del settore a manifestare formalmente il proprio interesse allo sfruttamento degli spazi pubblicitari sulle pensiline di fermata dei mezzi pubblici (sia esistenti che di futura installazione) comprensivo della fornitura di nuove e della sostituzione di quelle esistenti.
Per tutto ciò prevedeva la stipula, tramite negoziazione di tipo privatistico, di un contratto con il privato, con inclusa la corresponsione di un canone a favore della stessa azienda, a fronte del diritto di sfruttare gli spazi pubblicitari sulle pensiline.
I requisiti per lâammissione alla gara vengono diffusi con successiva nota.
Avverso tali atti, una società intenzionata a partecipare alla procedura, ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo.
Il giudice di primo grado ha dichiarato in parte inammissibili per carenza di interesse ed in parte respinge le censure dedotte, respingendo, altresì, lâeccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente.
Avverso tale pronuncia la ricorrente ha presentato appello riproponendo i motivi di censura, chiedendo lâaccoglimento del ricorso originario e lâannullamento dei provvedimenti impugnati.
LâAzienda pubblica si costituiva e riproponeva con appello incidentale lâeccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo concludendo perchè fosse respinto lâappello principale in quanto inammissibile, improcedibile e comunque infondato.
Il Collegio ha esaminato, in via preliminare, lâeccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo riproposta, con appello incidentale, da parte pubblica che, a sostegno della propria tesi, ha dichiarato che, nello specifico, non si trattava di appalto, né di concessione di servizio pubblico, né di procedura regolata da norme comunitarie.
I Giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto la necessità , per valutare la fondatezza dellâeccezione, di qualificare il rapporto che lâAzienda ha voluto instaurare con la procedura in esame ed in particolare accertare se verta in materia di appalto o di concessione di servizi.
Eâ chiaro, infatti, che bisogna distinguere lâappalto dalla concessione per il fatto che, nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dellâamministrazione, mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale, tra amministrazione, concessionario ed utenti.
Nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nel corrispondente appalto lâobbligazione di compensare lâattività svolta dal privato grava a carico dellâamministrazione (codice contratti pubblici D.Lgs n.163/2006).
Nel caso in esame il procedimento controverso è diretto ad individuare il soggetto che, a fronte dellâaffidamento del servizio di gestione degli spazi pubblicitari ricavabili sulle pensiline, faccia la migliore offerta tecnico-economica, comprensiva di un canone per lâutilizzazione di quegli spazi, della fornitura di nuove pensiline e del servizio di manutenzione.
Si instaura, dunque, un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti nel quale il concessionario agisce in luogo dellâamm.ne cedendo spazi a terzi, dietro compenso e nei confronti dellâamm.ne è tenuto al pagamento di un canone, al quale, nello specifico, si aggiunge la fornitura ed il servizio di manutenzione.
Sussistono, pertanto, a parere dei giudici del Consiglio di Stato, i caratteri distintivi della concessione di servizio pubblico.
La controversia appartiene, allora, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dellâart. 33 del D.Lgs 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dallâart. 7 L. n. 205/2000, nella stesura risultante dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale.
Siccome infondata, lâeccezione di difetto di giurisdizione viene respinta e ciò comporta la reiezione, altresì, dellâappello incidentale, di cui costituisce oggetto esclusivo.
