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A SEGUITO DELL’ANNULLAMENTO DELLA PROCEDURA DI GARA IL CONTRATTO GIÀ STIPULATO PERDE EFFICACIA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Corte di Cassazione, Sez. Un., sent. 28 dicembre 2007 n. 27169

Il provvedimento di annullamento - sia esso emesso in sede giurisdizionale od in sede di autotutela ad opera della stessa amministrazione - di atti della fase della formazione della volontà della P.A. (deliberazione a contrarre, bando di gara, determinazione di aggiudicazione) propedeutici alla stipula del contratto di affidamento priva la stazione appaltante della legittimazione a negoziare conferitagli dai precedenti atti amministrativi.
Detto orientamento mutua il principio che seppur gli atti delle rispettive serie procedimentalisiano indipendenti, sussiste un innegabile condizionamento dell’efficacia degli atti privatistici da quelli pubblicistici.
Ne consegue che l’inefficacia che deriva dalla caducazione del provvedimento di aggiudicazione può essere fatta valere soltanto dalla parte che abbia ottenuto l'annullamento senza pregiudizio per i diritti acquistati dai terzi di buona fede in esecuzione della deliberazione medesima.
Nella fase di esecuzione dell'appalto successiva al provvedimento di aggiudicazione, l'amministrazione non si pone più quale soggetto che esercita pubblici poteri, ma su un piano paritario rispetto al privato e, quindi, il rapporto va inquadrato nell'ambito privatistico contrattuale.
La materia, per derivato, quindi, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo relativamente all’analisi e cognizione della legittimità degli atti della procedura di gara di aggiudicazione, nonché dei provvedimenti relativi al loro annullamento. Resta demandata al giudice ordinario ogni conoscenza e sindacato degli atti di esecuzione conseguenti all' aggiudicazione.
Va notato che l’eventuale inefficacia del contratto già stipulato ovvero l'effetto costitutivo della caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un mero atto di ritiro) non discendono dalla statuizione di annullamento adottata dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce il presupposto necessario), ma derivano direttamente dalla legge cui è lasciata la possibilità anche di escluderla. Si vedano in proposito le disposizioni del “codice degli appalti” laddove si esclude per gli incarichi di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale che l'annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione possa determinare la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato ed il risarcimento del danno avviene solo per equivalente.
Le Sezioni Unite ribadiscono quindi che solo al giudice ordinario è rimessa la statuizione ed esame delle conseguenze e riflessi che il provvedimento (che ha statuito l’irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte) produce.
La cognizione del G. Ordinario in sintesi è riconosciuta non solo nelle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), ma anche in quella della sua successiva carenza legale provocata dall'annullamento del provvedimento di aggiudicazione perché il criterio di riparto delle giurisdizioni è fondato unicamente sulla separazione imposta dall'art. 103, 1° comma Costit. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato.
Conclusivamente, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l'annullamento del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento della delibera di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica, “atteso che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa delle regole attraverso cui l'atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici”.
Proprio il provvedimento di aggiudicazione "segna il momento terminale dell'esercizio della fase pubblicistica", sicché nella fase successiva concernente l'esecuzione del rapporto resta operante la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti e degli obblighi di ciascun contraente.

Avv. M. T. Stringola

martedì 15 gennaio 2008