Indici della Rassegna

ANNULLAMENTO DELLA PROCEDURA DI GARA E CONSEGUENZE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 12 dicembre 2007 n. 490

1 – Riprendendo l’orientamento comunitario e della stessa Corte di Giustizia si afferma che ogni componente l’associazione temporanea (anche costituenda) ha legittimazione e titolo - acquisita con la partecipazione - ad impugnare gli atti di gara, perché se da un lato non lede il mandato irrevocabile all'impresa capogruppo, dall’altro con la propria azione è nella condizione di accrescere le possibilità di tutela giurisdizionale conseguendo maggiore aderenza alla fisionomia dell'associazione temporanea costituenda, che non trasforma in soggetto autonomo e distinto i singoli componenti.
2 - Rileva il Collegio che, per pacifica e costante giurisprudenza, la segretezza delle offerte è elemento indefettibile delle pubbliche gare. L’osservanza del principio deve anzi essere garantita anche da menomazioni soltanto potenziali. Ciò che conta è l'oggettiva impossibilità di conoscere le offerte e questa certamente non è più tutelata quando non si dia certezza del mantenimento dei sigilli ammettendo, pur se per mera ipotesi, la consultabilità ad opera dei membri della commissione.
Se poi i criteri di aggiudicazione siano stati specificati dalla Commissione solo successivamente all’apertura delle offerte è indubbia l’illegittimità dell’operati e, quindi, l’annullabilità della procedura e la sua rinnovazione.

3) La sentenza in rassegna oltre ai principi di cui ai precedenti punti ha rilievo per porre l’accento sulle conseguenze che derivano al contratto già stipulato ed ai lavori ancora da eseguire nell’ipotesi in cui il giudice abbia annullato la procedura di gara.
Il principio di effettività della tutela sancito, tanto a livello comunitario quanto a livello costituzionale, solo allorché risulti compiuta l'opera è inconcepibilmente relegato al solo ambito risarcitorio.
Va privilegiata e perseguita la tutela in forma specifica, eccezion fatta per i soli casi in cui essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente. Sarà quindi percorribile l'esecuzione del servizio, in caso di rinnovazione del procedimento e rinnovazione dell’ aggiudicazione, se non impedita dalla intervenuta realizzazione integrale di opere e infrastrutture.
L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale provoca l’inefficace del contratto di appalto intervenuto nelle more del giudizio. Il negozio, pienamente efficace al momento della sua nascita, diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di “inidoneità funzionale” per l'incidenza di interessi giuridici incompatibili con l'interesse negoziale.
Ma gli effetti solutori non incidono sulle prestazioni nel contempo eseguite, di talchè l’originario aggiudicatario mantiene il diritto al pagamento delle prestazioni eseguite e delle infrastrutture già interamente realizzate sulla base del contratto.
Il pregiudizio subito dalla non aggiudicataria potrà riconoscersi solo nella ipotesi in cui si abbia certezza dell’esito del procedimento.
Poiché il danno per essere risarcibile deve essere certo e non probabile quindi laddove dall’esame del procedimento di scelta seppur affetto da illegittimità non risulti chiaro quale impresa si sarebbe aggiudicata l’appalto, non potrà farsi luogo all’accoglimento della domanda.

Avv. M. T. Stringola

venerdì 29 febbraio 2008